担保権の設定と保証契約

担保権の種類

担保権には、抵当権・譲渡担保権・連帯保証など当事者間の合意で成立する「約定担保」と、留置権・先取特権など法律上一定の場合に当然に成立する「法定担保」があります。

「法定担保」は特に何らかの方策を講じなくても当然に発生しますので、本稿では「約定担保」について説明します。

担保権の種類に関しては【こちら】をご確認ください。
 

物的担保について

（１）　相手方が不動産（土地・建物）を有している場合

相手方が不動産を所有している場合には、抵当権や根抵当権の設定を交渉します。

実務上、取引の開始時において、取引の相手方が抵当権や根抵当権の設定に応じるケースはそれほど多くありませんが、相手方にとって重要な取引である場合には交渉の余地があります。

また、将来、一定の事情が生じた場合には抵当権等を設定する旨の合意をし、併せてその合意に違反した場合には違約金を支払う義務を負う旨を定めた書面を作成する方法も考えられます。

（２）　相手方が動産（備品・機械類）を有している場合

相手方が交換価値のある動産を有している場合には、当該動産に譲渡担保権（動産の所有権を形式的に債権者に移転し、債務が返済されたらそれを元に戻す内容の担保権）を設定する方法が考えられます。

取引の相手方が所有する不動産に対してすでに金融機関の抵当権が複数ついているような場合には、備品や機械類等交換価値のある動産に譲渡担保権を設定しておくことが債権回収にとって有効な方法となります。

個別の動産に限らず、相手方の倉庫にある商品など出庫・入庫によって種類・数量が変動する物についても、その種類・所在場所・量的範囲を指定するなど何らかの方法で目的物を特定できる場合には、倉庫内の商品に対して集合物譲渡担保権をつけておくことも可能です。

また、商品売買取引であれば、売買目的物である商品に関する売買契約書に所有権留保特約を入れておき、売買代金が支払われるまで商品の所有権を売主のもとに留めておく方法が考えられます。

（３）　相手方が第三者に対する債権を有している場合

相手方が第三者に対する貸付金などの債権を有している場合には、当該債権を担保とする方法として、以下のような方法が考えられます。

• 債権質の設定
  相手方の第三者に対する債権に債権質という形で質権を設定する方法

 

• 債権譲渡の合意
  将来、債務者が代金を支払えなくなった場合には、相手方の第三者に対する債権の債権譲渡を受けるという内容の合意をしておく方法

 

• 代理受領
  相手方の第三者に対する債権を代理受領（債務者に代わって債権者が第三者から弁済を受けること）する権利を取得しておく方法

 
これらの方法をとる場合には、債権回収の際に不備のないよう、合意内容を正確に契約書に落とし込み、当事者間で契約を締結する必要がありますので、弁護士にご相談されることをお勧めいたします。

人的担保について（保証契約の締結）

相手方が抵当権等の物的担保の提供に難色を示した場合には、次善の策として、相手方に保証人を立ててもらい、保証人の財産も債権回収の引当てとすること（これを「物的担保」との対比で「人的担保」といいます）を検討します。

（１）　相手方に保証人を求める場合の注意点

会社との取引の場合、主債務者である会社の代表者に保証人や連帯保証人になってもらうよう求めることが通常です。
もっとも、人的担保は抵当権等の物的担保とは異なり、保証人の資力によって債務の支払の確実性に違いが生じるので、主債務者である会社の代表者に保証人になることを求める場合には、事前に不動産登記簿謄本等を入手して代表者の財産状況を調査する必要があります。調査の結果、代表者の財産状況に不安がある場合には、代表者の親戚や知人等で資産を充分に有する者を保証人にすることも選択肢のひとつとして考慮すべきです。

保証契約を締結する際には、書面にてこれを行うことが必要ですが、その際には、保証人について免許証等で本人確認をすること、連帯保証契約書に自筆で住所・氏名を記載して捺印してもらうことが必要です。その際、保証人の保証意思をよりいっそう明確化するためには、併せて、実印による押印と印鑑登録証明書の提出を求めることが有効です。

 

（２）　保証と連帯保証の相違点

人的担保の代表的なものとして、保証と連帯保証が挙げられます。両者には以下のような相違点があり、債権回収のためには、保証よりも連帯保証の方が有利です.

• 保証の場合、債権者が代金の支払を求めたときに、保証人は債権者に対し、まずは債務者に請求をするよう求めること（催告の抗弁）や、債務者のもとに財産があるので先にこの財産に対し強制執行するよう求めること（検索の抗弁）ができます。他方、連帯保証の場合には催告の抗弁や検索の抗弁は認められていません。

 

• 保証人が複数いる場合、債権者は各保証人に対し、債務者が負担している債務全額の支払を求めることはできず、その債務全額を保証人の人数で割って得られた金額についてのみ、支払を求めることができるに過ぎません。他方、連帯保証の場合、連帯保証人が何人であろうと、債権者は、各連帯保証人に対し、債務者が負担している債務全額の支払を求めることができます。

 
したがって、保証人を立てる場合には、連帯保証契約とすることが有効な手段となります。

（３）　２０２０年の民法改正に伴う保証の新ルール

２０２０年４月から施行された改正民法では、次の新ルールが適用されています。

ア　主債務者の情報提供義務（465条の10）
主債務者は、保証人になろうとする者に対し、①財産及び収支の状況、②主たる債務以外に負担している債務の有無並びにその額及び履行状況、③主たる債務の担保として他に提供し、又は提供しようとするものがあるときは、その旨及びその内容に関する情報を提供しなければなりません。この情報提供義務が果たされずに保証契約が締結された場合、保証人は当該保証契約を取り消すことができます。ただし、このルールは保証人になろうとする者が法人の場合は適用されません。

イ　事業のための負担についての保証契約における保証意思確認手続（465条の6～9）
事業に係る債務について保証契約・根保証契約を締結するときは、当該保証契約などの締結に先立って、保証人になろうとする者の保証意思を確認するために、公証人による保証意思を確認する公正証書を作成しなければなりません。ただし、このルールは保証人になろうとする者が法人の場合は適用されません。
また、主たる債務者が法人である場合のその理事、取締役、執行役又はこれらに準ずる者等については、当該公正証書の作成が不要となる場合があります。

ウ　主債務の履行状況に関する情報提供義務（458条の2）
保証人（法人を含みます）が主債務者の委託を受けて保証した場合において、保証人が債権者に対して主債務の履行状況等について問い合わせをしたときは、債権者は、遅滞なくこれらの情報を提供する義務を負います。
　
エ　主債務者が期限の利益を喪失した場合の情報提供義務（458条の3）
主債務者が期限の利益を喪失したときは、債権者は、２か月以内にその旨を個人保証人に通知しなければなりません。これを怠ると、債権者は個人保証人に対して、通知をする以前の遅延損害金の請求をすることができなくなります。

オ　根保証契約における極度額の事前設定義務（465条の2）
継続的な取引から生じる不特定の債務を保証する「根保証」という保証契約があります。これは中長期にわたる契約関係から生じる債務を保証する便利な契約ですが、実際に保証することとなる債務の範囲が予想し難いため、根保証人のリスクは通常の保証人のリスクと比べて高いといえます。
そこで、改正民法は、個人根保証契約を締結するときは極度額を設定しなければならないとしました。
 
 
 

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